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行為符合 行賄罪 的構(gòu)成要件，應(yīng)認定為行賄罪 我國 刑法 第三百九十三條【 單位行賄罪 】規(guī)定：單位為謀取不正當利益而 行賄 ，或者違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以回扣、手續(xù)費，情節(jié)嚴重的，對單位判處 罰金 ，并對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處五年以下 有期徒刑 或者 拘役 。因行賄取得的 違法所得 歸個人所有的，依照本法第三百八十九條、第三百九十條的規(guī)定定罪處罰。 經(jīng)營活動中，存在大量掛靠經(jīng)營現(xiàn)象。特別是在某些特許經(jīng)營行業(yè)中，更是如此。 應(yīng)認定為行賄罪。依據(jù)《中華人民共和國刑法》第三百九十條第一款、第七十二條第一款、第三款、第七十三條第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理 貪污 賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第七條第一款及《中華人民共和國 刑事訴訟法 》第一百九十五條第(一)項之規(guī)定，判決：被告萍鄉(xiāng)市昌某工貿(mào)有限公司無罪;被告人鐘某某犯行賄罪，判處有期徒刑二年， 緩刑 三年，并處罰金100000元 如何認定單位行賄罪的犯罪主體 單位行賄罪，是指單位為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物或者違反國家規(guī)定，在經(jīng)濟往來中給予國家工作人員各種名義的回扣、手續(xù)費，情節(jié)嚴重的行為。單位行賄罪的主體是單位，一般來說包括國有、集體所有的公司、企事業(yè)單位、機關(guān)、團體及依法成立、具備法人資格的其他性質(zhì)的企事業(yè)單位。 然而，隨著我國法制經(jīng)濟的發(fā)展，司法實踐中出現(xiàn)了的一些新的經(jīng)濟主體，他們的行賄行為如何定性?究竟是按 單位犯罪 還是個人犯罪，需要我們給其一個清晰的界定。在認定單位行賄犯罪時，重點是確定犯罪主體是否具備單位主體身份、體現(xiàn)單位意志、為了單位利益，如是則構(gòu)成單位行賄罪，反之則構(gòu)成行賄罪。下面對幾種特殊單位行賄行為的定性問題作進一步分析。 (一)一人公司能否成為單位行賄罪的主體 一人公司是指股東(自然人或法人)僅為一人，并由該股東持有該公司的全部出資或所有股份都有限公司(包括 有限責(zé)任公司 和 股份有限公司 )?，F(xiàn)行的 公司法 承認了 一人有限責(zé)任公司 ，這種公司模式的股東雖然只有一個，但是該股東也只是以出資額為限對公司承擔(dān)有限責(zé)任，股東和公司兩者在法律上都是獨立的個體，一人有限公司具有獨立的意志，是一個獨立的法人。這一點也與最高人民法院司法解釋的精神一致。1999年6月25日最高人民法院《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》第1條規(guī)定：“刑法第30條規(guī)定的“公司、企業(yè)、事業(yè)單位”， 既包括國有、集體所有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，也包括依法設(shè)立的合資經(jīng)營、合作經(jīng)營企業(yè)和具有法人資格的獨資、私營等公司、企業(yè)、事業(yè)單位?！庇捎谝蝗擞邢挢?zé)任公司具有法人資格，一人有限責(zé)任公司當然屬于刑法第30中的“公司”。 [1] 一人有限公司享受公司所應(yīng)承擔(dān)的權(quán)利義務(wù)，符合單位犯罪的主體資格，因此符合單位行賄罪的主體資格。 (二)私營企業(yè)能否成為單位行賄罪的主體 私營企業(yè)是個人投資的企業(yè)，通常指獨資企業(yè)與 合伙企業(yè) 。獨資企業(yè)是指依照法律在中國境內(nèi)設(shè)立，由一個自然人投資，財產(chǎn)為投資人個人所有，投資人以其個人財產(chǎn)對企業(yè) 債務(wù)承擔(dān) 無限責(zé)任的經(jīng)營實體。獨資企業(yè)通常不具備健全的組織機構(gòu)，不具備企業(yè)法人資格的基本條件。合伙企業(yè)是指依照法律在中國境內(nèi)設(shè)立的由各 合伙人 訂立 合伙協(xié)議 ，共同出資、合伙經(jīng)營、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險，并對 合伙企業(yè)債務(wù) 承擔(dān) 無限連帶責(zé)任 的營利性組織。合伙企業(yè)的顯著特征表現(xiàn)為由合伙人共同決定其經(jīng)營活動。不難看出，個人合伙是一種人的組合，非資產(chǎn)的融合，其權(quán)利能力和行為能力皆沒有和合伙成員完全分離，不具有獨立的意志，不是獨立企業(yè)法人。由于這兩種企業(yè)不具備法人資格，根本談不上刑事責(zé)任能力。如果對這兩種企業(yè)追究刑事責(zé)任實際是對自然人一個犯罪行為二次處罰，違反罪刑相適應(yīng)原則。因此，這兩類企業(yè)不是現(xiàn)行刑法第30條所指的企業(yè)。[2]根據(jù)刑法第393條規(guī)定，因為行賄而取得的違法所得歸個人所有的按個人行賄處罰。私營企業(yè)主為了謀取不正當利益，向國家工作人員行賄的，雖然是以單位名義實施，但由于不正當利益主要歸其個人所有，因此該行為應(yīng)定為個人犯罪，不以單位犯罪論處。 (三)單位分支機構(gòu)或內(nèi)設(shè)機構(gòu)能否成為單位行賄罪的主體 單位的分支機構(gòu)和內(nèi)設(shè)機構(gòu)是否可以成為單位行賄罪即單位犯罪的主體，理論界有學(xué)者認為，按照刑 法規(guī) 定，單位犯罪主體只能是公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、團體，沒有注明包括其分支機構(gòu)和內(nèi)部組成單位，因此那些單位的附屬機構(gòu)不能單獨構(gòu)成單位犯罪。[3]刑法理論通說認為：公司、機關(guān)、事業(yè)單位及其分支機構(gòu)、內(nèi)設(shè)職能部門能夠成為單位犯罪主體， [4]司法實踐也普遍認同這一觀點。2001年1月21日最高人民法院《全國法院審理金融犯罪犯罪案件工作座談會紀要》規(guī)定：“單位的分支機構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機構(gòu)、部門實施犯罪行為的處理。以單位的分支機構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機構(gòu)、部門的名義實施的犯罪，違法所得亦歸分支機構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機構(gòu)、部門所有的，應(yīng)認定為單位犯罪。不能因為單位的分支機構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機構(gòu)、部門沒有可供執(zhí)行罰金的財產(chǎn)，就不將其認定為單位犯罪，而按照個人犯罪處理?！边@一規(guī)定肯定了單位的分支機構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機構(gòu)可以成為單位犯罪的犯罪主體，亦即可以成為單位行賄罪的主體。筆者贊同通說的觀點，認為無論單位的分支機構(gòu)還是單位的內(nèi)設(shè)機構(gòu)都可以成為單位犯罪的主體。根據(jù)這一規(guī)定，單位的分支機構(gòu)或內(nèi)設(shè)機構(gòu)以自己的名義實施的行賄行為并且違法所得為分支機構(gòu)或內(nèi)設(shè)機構(gòu)所有的，都應(yīng)當認定為單位行賄罪。 (四)個人掛靠型、風(fēng)險經(jīng)營型主體能否成為單位行賄罪的主體 個人掛靠型主體其經(jīng)營模式具體表現(xiàn)為：本身不具備合法經(jīng)營主體的個人，掛靠具有經(jīng)營權(quán)的單位，并以該單位的名義對外從事營利性活動。個人風(fēng)險經(jīng)營型主體其經(jīng)營模式具體表現(xiàn)為：單位中的工作人員以單位名義對外從事營利性活動，而個人自主經(jīng)營，自負盈虧。以上兩種單位在經(jīng)營過程中，為謀取不正當利益，而向國家工作人員行賄或違反國家規(guī)定給予國家工作人員回扣、手續(xù)費的行為，表面看來，雖然是以集體名義，但實際均由個人投資，除了向掛靠單位交納一定的管理費外，其經(jīng)營所得全部歸個人所有。“僅僅因為行賄人為了個人謀取不正當利益而向單位支付一定費用，就將這種費用理解成“為單位創(chuàng)造的利益”，從而判斷其行為是單位行為，顯然不妥?！盵5]以單位的名義實施的行為，其實質(zhì)是個人行為。個人借單位名義實則為了自己謀取不正當利益而行賄或借單位名義實則是自己違反國家規(guī)定將單位或自己的財物以回扣、手續(xù)費方式，送給國家工作人員，數(shù)額較大的，以行賄論。刑法第393條規(guī)定，因行賄取得違法所得歸個人所有的，依照本法第389條、第390之規(guī)定定罪處罰，即依照行賄罪定罪處罰。這一條款規(guī)定已明確，無論行為人是以單位的名義行賄，還是以個人名義行賄，只要行賄取得的違法所得歸個人所有的，就應(yīng)以個人行賄論處。 (五)承包企業(yè)能否成為單位行賄罪的主體 承包企業(yè)是指行為人通過簽訂 承包合同 ，取得對企業(yè)的經(jīng)營管理權(quán)，并以該企業(yè)的名義從事經(jīng)營活動的主體。筆者認為，對承包企業(yè)能否成為單位行賄罪的主體這一問題，不能一概而論，應(yīng)視具體情況而定。以發(fā)包單位在被承包企業(yè)中有無資產(chǎn)投入為標準，承包企業(yè)分兩種，其一是發(fā)包單位有資產(chǎn)投入的。因被承包企業(yè)是發(fā)包單位資產(chǎn)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離的表現(xiàn)，是發(fā)包單位自主選擇經(jīng)營方式的結(jié)果，其不因采用發(fā)包經(jīng)營方式而改變其資產(chǎn)屬性和單位的性質(zhì)。因此，對于該種個人承包企業(yè)所實施的行賄犯罪行為，構(gòu)成單位犯罪，應(yīng)以單位行賄罪論處。其二是發(fā)包單位沒有資產(chǎn)投入的。其實際表現(xiàn)是企業(yè)的經(jīng)營資本實際由承包人個人投入，發(fā)包單位僅僅提供 營業(yè)執(zhí)照 ，屆時按約收取固定的承包費，企業(yè)在經(jīng)營過程中所獲得的利潤主要由承包人所得，所以這種承包企業(yè)的承包人雖然以單位的名義去行賄，但行賄的不正當利益主要由承包人獲得，對此應(yīng)按個人行賄來處罰。 掛靠單位行賄罪 的規(guī)定內(nèi)容是怎么樣的?關(guān)于行賄罪還有 受賄罪 二者是同時發(fā)生的，有行賄的行為必然有 受賄 的行為，但是其中就包含了既遂未遂的問題。行賄罪的處罰一般是根據(jù)行賄的數(shù)額來認定的，行賄越多就處罰的重。

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